所以在禁止废除外，行政行为的规制内容也不得被偏离（禁止偏离）。

在具体的制度实践中，行政行为的构成要件效力往往会受到诸多限制：其一，在权利滥用的场合，如以欺诈的方式获得许可，往往要否认构成要件效力的存在。综合上述，行政行为构成要件效力无论是在理论抑或是实践中都具有较为重要的价值。

理论上对于构成要件效力的主体和行为类型等界限上存有争议，这些争议延伸至司法实践领域，进一步形塑了行政行为构成要件效力的制度样态。[39]除此之外，实质存续力有时也会被用以类比司法判决的既判力，这种效力是指行政行为规制内容的决定性，特别是行政行为在后续程序中对于行政机关和法院的拘束，即禁止偏离（Abweichungsverbot）。[15] 参见（日）中村英郎：《新日本民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第239-240页。同样，形成性行政行为都包含一定的确认性要素。[73]二是认为，形式存续力是构成要件效力的必要前提。

所以一义性地将形式存续力作为更高安定性的保障手段并不妥当，[79]其会造成行政行为构成要件效力的延宕。正因如此，民事判决的构成要件效力也被称为基于法律而产生的反射效力、附随效力甚或是偶然的附随现象。[12]〔印〕阿马蒂亚.森：《以自由看待发展》，任赜等译，中国人民大学出版社2002年版，第 62页。

换言之，如果没有公共资源的公平分享权，市场主体凭什么来要求政府充分开放政府市场并予以公平对待？凭什么要求公共治理的开放以及相应的多元参与、共治共建？因此，正是通过公共资源的公平分享观念，创新与开放才得以拥有更加坚实、广阔的基础与空间，即只要不影响国家根本利益，不影响民生，政府就可以搞开放创新，就应该对创新者给予同等保护与给予，就应该坚持市场化来给开放与创新提供空间，保障人民平等参与、平等发展权利。也正因为国家拥有大量公共财富，所以在不到二十年的时间内，政府收入占GDP的比重就基本达到了经济合作与发展组织国家的平均水平，并显著高于美国、日本、英国、澳大利亚等主要成熟资本主义国家。[26]在更广义的意义上，一切由政府组织但通过公平竞争程序来优胜劣汰的资源配置过程，都属于公共市场之列，比如政府组织的名优品牌遴选与比赛等等。肯定私权的神圣与私欲的合法性，从而为市场经济解决动力机制问题。

故行政法治视角下的开放，就是通过规范政府权力创造更大的自由竞争空间。毋庸讳言，基于公平分享的公共资源分配观与权利体系限制了个人消极自由的扩张，因为它不允许保民生的公共资源成为私人交易自由的对象。

[59] 参见李昌庚：《企业国有产权转让研究》，载《北大法律信息网文萃（2013-2014）》，北京大学出版社2014年版，第9页。为此，现行行政法治就必须进一步发展，更加全面、细致、深入、有力地遏制政府干预市场机制的触角。这不仅意味着，行政法治必须进一步规范政府职责，促使其对市场失灵加以矫正，以保护生态环境、确保发展均衡，保障公民的生存条件[16]，还要在社会民生领域确保非市场原则和国家干预分配的优先和主导地位，从而通过民生领域的去市场化，避免一些民生问题在市场化趋势中持续恶化，通过再分配的社会保障，将社会差距控制在法律与道德可以接受的范围之内。基于基本生存需要的优先性，在自然资源开发领域，一定要有意识地通过立法建构基于管制性规范的环境权确权机制，[53]设置合理的环境管制规范及相应的环境权来规范企业开发自然资源所伴随的环境损害行为，由此尽量确保公民对清洁空气、水源与土壤的分享权不因此被剥夺，公民的健康、生命与财产不致于因企业开发而陷于环境风险之中。

与之携手同来的，就必然是重建社会，为市场经济开辟一个隔离国家干预的平台与空间。因此，新时代的行政法在继续完善以自由权为中心的行政法治体系时，还要有意识在公共资源的分配领域建构以公平分享权为中心的行政法治体系，从而推动公共资源配置的公平与公正。为此，除非有合理的理由，[57]否则行政机关就必须通过公平竞争方式来缔结合同。（二）在推进充分发展方面的不足 如上所述，因为缺乏有效的行政法规制，公共资源市场化配置的过程未能实现公开透明。

[20]比如，西方国家在二次大战之后的最初几十年里，政府所提供的福利曾经使很多个体、群体和社会免受毫无限制的市场的蹂躏，……只有当市场的个体主义逻辑和竞争逻辑受到限制，取而代之的是，在一些重要领域的决策和资源分配以社会和协作的方式进行，只有这时，我们才能获得更大的平等、和平和稳定。[31] 习总书记指出，良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。

[22]也就是说，要满足人民群众对美好生活的需要，就必须继续着力解决不充分问题，就必须进一步发展，高质量发展。除此之外，还必须更加坚决的实施清除红顶中介工作，从而实现更多环节的竞争化、市场化，确保公共资源配置过程的公平竞争性。

跟随着这一对社会主要矛盾的认识转向，我国进入了改革开放的新时代。这种权利主要体现为但不局限于通过公平竞争方式获得公共资源利用、开发合同或行政许可的权利，其一般直接对应、制约行政机关通过合同、许可等方式配置公共资源的权力。可以说，重新界定社会主要矛盾，是确立重大改革决策并统一全党思想的正名工程的必要组成部分。[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第162页。[47] 参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。其一，尽量实现给付的普遍化、均等化。

[25]而要让市场机制进一步起作用，其实就是要进一步扩张、开放市场机制运行的空间，进一步减少政府对市场机制的干预，从而尽可能通过市场的竞争逻辑而非行政的指令逻辑来配置资源，给创新提供更大、更好的空间。也正是基于公共资源的共有、共享与共治原则，我们可以建构出公民之于公共资源的类型化、层次化的公平分享权，以其来规范行政机关的公共资源配置权，从而建构一个既共享公共财富、又开放经济发展空间的协调型公共资源分配法治，确保政府以结构上更加平等、面对私人利益更加注重保护公共福利的模式配置公共资源。

比如教育资源的给付与配置机制，要尽可能满足初始的平等与公平，而不是少数精英的培养。不平衡必然结构性地产生于市场经济体制，民生问题必然结构性地产生于市场经济社会。

在解决民生不均衡方面，我国本具有西方国家不可比拟的显著优势。（二）公平分享权路径下新时代行政法治的具体建构 根据上述公平分享权类型，新时代行政法治的发展路径就在于根据公共资源的类型，以上述公平分享权为出发点，建构公共资源的公平分配与分享法治体系。

[67] 参见于安《发展导向的〈行政诉讼法〉修订问题》，《载华东政法大学学报》2012年第2期。换言之，如果公共资源没有实现物有所值而是在交易中流失，那么这一层次的公民权利就会被损害。[37] 〔法〕托马斯.皮凯蒂：《21世纪资本论》，巴曙松等译，中信出版社2017年版，中文版自序，第XVII页。[63] See Paul R. Verkuil. Revisiting the New Property After Twenty-Five Years . Wm Mary L. Rev，1990，31 （2）. [64] 参见陈咏梅：《行政决策公众参与制度之反思与再构》，《学术研究》2017年第5期。

[69] 例见陈国栋：《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》，载《行政法学研究》2018年第2期。[15] 辛向阳：《论中国特色社会主义事业五位一体总体布局》，载《北京日报》2012年8月6日第17版。

[53] 比如由原卫生部制定并于2001年1月1日实施的水泥生产卫生防护距离标准（GB 18068-2000）就是一个保护水泥厂周围居民清洁空气权利、管制水泥厂向大气排放烟尘行为的环境管制规范。而改革开放近四十年来我国经济飞速发展、成就举世瞩目的最重要原因之一就是社会主义市场经济体制。

[60]一味私法化下国有资产的对外经营与交易并不贯彻习总书记所要求的公开、透明原则，难以确保物有所值即国有资产的保值增值，也难以避免交易过程中的权钱交易，实不足取。为此，我们必须以公民公平分享权为中心建构、完善公共资源分配法治以确保公共资源的公平分配与分享，从而推动均衡、充分发展的实现。

在西方，公共资源的配置属于政府财产权力的范畴，其通常通过民主而不是法治来规制，因此，长期以来，政府的公共财产运用权属于不受法律控制的新特权，法律对如何控制政府的财富权力语焉不详。也就是说，市场经济给弱者提供了自由，但弱者并不能依靠这种自由而获得富足，相反，弱者往往因为他人同等的自由而陷于资源匮乏之中。而正是在这一过程中，大量存在着公共财产的市场化与非市场化边界不清，不应有的公权力过度干预与法治化程度较低等现象，[59]也滋生了大量贪污腐败、权钱交易现象。因而，公共资源的配置也要满足开放、透明与竞争原则，在市场逻辑的指挥下运转。

[11] 李慎明：《正确认识中国特色社会主义新时代社会主要矛盾》，载《红旗文稿》2018年第5期。李曙光等著：《国有资产法律保护机制研究》，经济科学出版社2015年版，第65页。

对此逻辑，美国分析法学家霍菲尔德不厌其烦地以吃小鱼沙拉为例子，花费大量笔墨做了极为形象、直观的揭示：[18]我们都有吃小鱼沙拉（在自由市场中追求财富）的自由，但因为别人并没有不妨碍我吃小鱼沙拉（在自由市场中追求财富）的义务，因为别人同样有不让小鱼沙拉落入我口腹的自由（不让财富落于我手的自由），所以我并不能因为拥有吃小鱼沙拉的自由由而一定能吃到小鱼沙拉（在市场中获得财富）。比如，只要农民还享有不允许私有化流转的集体土地，那么他就可以在无法立足城市之时退回到农村依托集体土地维系最起码的生存与发展，而不会因为在市场中竞争失败无路可去时成为城市里的不稳定因素。

因此，新时代行政法治发展的关键方向在于有效规范政府的公共资源配置权。自然资源既具有财产维度，能满足人们的生产与生活需要，也具有生态维度以维系人类的生存需要[52]，因为人类的生存与延续，必须以清洁的空气、洁净的水以及其他各种环境要素为前提，这些环境要素由此构成个体生存权所不可或缺的条件。